Число зверя: 159. Как избежать срока за мошенничество - Антон Гусев

Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом. О наличии умысла на совершение мошенничества всегда в обязательном порядке свидетельствует отсутствие у лица потенциальной финансовой возможности причинить ущерб, нанесенный преступлением (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 №51).

В практике автора был случай, когда лицу вменялась попытка мошенничества в виде присуждения права на имущество фирмы Х в пользу фирмы У. В процессе первого допроса подозреваемого на вопрос следователя о том, каким образом фирма У могла бы возместить ущерб фирме Х в случае удовлетворения ее требований судом и последующей отмены этого решения, подозреваемый ответил, что фирма Х могла бы обратиться в суд во встречном порядке и наложить арест на свободное от обременений имущество фирмы У, которое в целости и сохранности имелось у него как в момент совершения преступления, так и в момент возбуждения уголовного дела. Поскольку возможность встречного исполнения обязательства с виновной стороны имелась, следователь самостоятельно прекратил уголовное дело и уголовное преследование.

Объективная сторона образует действия, направленные на хищение имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Соответственно, оканчивается хищение имущества в момент, когда имущество фактически поступает во владение виновного или иного лица (да, субъект преступления и выгодоприобретатель не всегда совпадают – скажем, когда преступление совершается в соучастии) и у него появляется возможность распорядиться им как своим собственным (в момент, допустим, получения денежных средств как в наличной, так и в безналичной форме); приобретение права на чужое имущество – в момент издания соответствующим органом власти распорядительного акта о переходе права (например, решения суда о признании, возникновении, изменении, прекращении права собственности или решение Росреестра о государственной регистрации перехода права). Место совершения указанных действий и будет считаться местом совершения преступления.

Из приведенной общей характеристики состава мошенничества следует, что как мошенничество могут быть квалифицированы самые любые действия, даже законные, на первый взгляд – настолько широка криминологическая картина такого рода преступлений. Ниже я постараюсь дать советы «утопающим» по собственному спасению, хотя от всей души желаю, чтобы Вам они никогда не пригодились.

Глава вторая. Особенности предварительного расследования

2.1. ОРД. Предварительный этап предварительного расследования

Возбуждению уголовного дела по всем статьям особенной части УК РФ, включая мошенничество, предшествует т.н. «доследственная проверка» сообщения или информации о совершенном или готовящемся преступлении, в ходе которой дознаватель, орган дознания, следователь проверяет поступившие в их распоряжение сведения различными способами, главным из которых традиционно является оперативно – розыскная деятельность (ОРД).

Избегая набивших оскомину законодательных понятий, поясню лишь, что под этой деятельностью понимаются традиционно проводимые оперативными службами мероприятия по негласному выявлению и закреплению любой информации о преступлении. Регулируется эта деятельность, помои Федерльных законов «О полиции», «О Федеральной службе безопасности» главным нормативным источником в этой сфере – Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 №144-ФЗ. Устанавливая общие основы ОРД, этот закон также закрепляет определенные постулаты, которыми надлежит руководствоваться любому лицу, осуществляющему такую деятельность и о которых нужно знать потенциальному (или реальному) субъекту преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ.

Так, основанием для проведения оперативных мероприятий всегда является либо поступившая в орган, осуществляющий ОРД, информация о совершенном или готовящемся преступлении либо поручение следственного органа о проведении ОРМ (оперативно-розыскного мероприятия; например, о розыске скрывшегося преступника). Буквально это означает, что, несмотря на всю непрозрачность, закрытость самой сути ОРД, осуществляться она может только при наличии оснований для возбуждения уголовного дела, а не когда это просто захочется оперуполномоченному. Если же последний вдруг превысит это полномочие, оспорить его действия возможно в суде (ниже мы будем рассматривать эту процедуру более детально), а также в прокуратуре или руководстве того органа, чьи действия оспариваются. Всем понятно, что ворон ворону глаз не выклюет, а потому как перспективную мы будем рассматривать только процедуру судебного обжалования действий, бездействия и решений лиц, осуществляющих ОРМ.

В практике автора имел место случай осуществления ОРМ в отсутствие оснований для возбуждения уголовного дела, что было им успешно пресечено посредством прохождения процедуры судебного обжалования. Ниже приводится пример такой жалобы.

Образец 1.

В Ленинский районный суд г. Оренбурга

От (ФИО, адрес)

ЖАЛОБА

в порядке ст. 125 УПК РФ.

Органом дознания проводится проверка по заявлению ИФНС по Ленинскому району г. Оренбурга о возбуждении уголовного дела в отношении руководства ООО «Х» по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 2 пп. «б» ст. 199 УК РФ.

Событие преступления сформулировано органом дознания следующим образом. 20.01.2009 в ИФНС по Ленинскому району г. Оренбурга ООО «Х» была представлена налоговая декларация по НДС за 2008 год, согласно которой Общество приобретало право на возмещение НДС в сумме свыше 5 млн. руб. Основанием для возникновения права явилась арифметическая разница между суммами НДС, подлежащего уплате в бюджет по итогам реализации товара самим ООО «Х» и НДС, уплаченного ООО «Х» поставщикам при приобретении товаров. Решением налогового органа от 10.06.2009 №6586 в удовлетворении заявления о возмещении НДС отказано. Соответственно, в сумме возмещения у Общества возникла обязанность по уплате НДС, поскольку Общество не подтвердило первичными документами отношения с поставщиками, сформировавшими ООО «Х» базу для возмещения НДС из бюджета. Налоговый орган пришел к выводу о том, что, поскольку документально не подтверждено исполнение контрагентами ООО «Х» (ООО «Спецбур», ООО «АльфаСнаб») обязанностей по уплате в бюджет соответствующих сумм НДС, то обязанность по их уплате лежит на налогоплательщике (ООО «Х»). Считая, что в действиях руководства ООО «Х» имеется состав преступления, предусмотренного ч. 2 пп. «б» ст. 199 УК РФ, налоговый орган обратился в орган дознания с сообщением о преступлении, в рамках проверки которого я был вызван телефонным звонком для опроса старшим оперуполномоченным ОРЧ №2 ЭБиПК УМВД по Оренбургской области Турко А. Л.

Между тем, данное действие (по вызову меня для опроса) не соответствует закону и нарушает права заявителя жалобы по следующим основаниям.

В действиях руководства ООО «Х» отсутствует обязательная часть состава преступления в виде объективной стороны (реальный ущерб, причиненный бюджету), а потому проведение любых ОРМ, в т.ч. опросов, является незаконным. К такому выводу прихожу исходя из нижеследующего.

В соответствии с пунктом 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 64 от 28.12.2006 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые правонарушения» под уклонением от уплаты налогов и (или) сборов, ответственность за которое предусмотрена статьями 198 и 199 Уголовного кодекса Российской Федерации, следует понимать умышленные деяния, направленные на их неуплату в крупном или особо крупном размере и повлекшие полное или частичное непоступление соответствующих налогов и сборов в бюджетную систему Российской Федерации.

Органом дознания инкриминируется в вину руководству ООО «Х» непоступление в бюджет НДС в сумме свыше 5 млн. руб. Вместе с тем, основания для поступления НДС в бюджет (реальные хозяйственные операции, повлекшие фактическую реализацию товаро-материальных ценностей от одного субъекта предпринимательской деятельности к другому на территории РФ) следует считать отсутствующими.

Так, вступившим в законную силу решением арбитражного суда Оренбургской области от 21.04.2011 по делу № А47—5350/2010 (получена с сайта kad.arbitr.ru) установлено, что ООО «Х» не доказано получение товаров от ООО «АльфаСнаб» и ООО «Спецбур» и их оплата. Соответственно, для целей НК РФ реализация (объект налогообложения по НДС) в данном случае места не имела.